פסק-דין בתיק ת"א 10897-96

בפניי תביעה ותביעה שכנגד.

1. (א) התובע 1 הוא הנאמן (מותוואלי) של הקדש, הידוע בשם "הקדש בודרי" (להלן - ההקדש או הווקף). ההקדש נוסד בשנת 1784. אין מחלוקת, כי בין נכסי ההקדש נמצא נכס מקרקעין, הנמצא במזרח ירושלים, ברחוב הנוצרים 30 שברובע הנוצרי (להלן - החנות). המבנה סמוך, ולפי אחת הטענות אף מהווה חלק, מכנסיית הקבר או מן המבנה ההיסטורי שלה. התובע 2 שכר את החנות בדיירות מוגנת בשנת 1975. הוא ניהל בה בית מלאכה למוצרי עור. בשנת 2008 הוסב המקום לעסק של סופרמרקט ומאפייה.

(ב) הנתבע הוא ראש הכנסיה הקופטית האורתודוקסית של הכסא הקדוש בירושלים ובמזרח התיכון (להלן - הנתבע או המוטראן). הכנסיה מחזיקה בבניין הסמוך למבנה בו מצויה החנות.

2. החנות מצויה במפלס הקרקע. מתחת למפלס זה מצוי מפלס נוסף. במפלס האמור יש מרתף. מפלס המרתף משתרע על שטח גדול. עניינו של הליך זה אך בחלק של מפלס המרתף, המצוי מתחת לחנות (להלן יכונה חלק המרתף עליו סב ההליך - המרתף שבמחלוקת).

3. בשנת 1996, נכנסו מי מטעם הנתבע למרתף שבמחלוקת, וזאת לצורך ביצוע עבודות שונות של פינוי עפר ובינוי. הדבר נעשה כחלק מעבודות לניקוי ופינוי מפלס המרתף כולו על ידי מי מטעם הנתבע. בהמשך לכך, אירע במקום עימות אלים בין הצדדים. התביעה העיקרית היא לסילוק ידו של הנתבע מן המקום; לצו מניעה שיאסור על הנתבע או מי מטעמו ביצוע כל עבודה, לרבות עבודות בנייה או חפירה, במקום; ולהריסת כל בנייה שנעשתה במקום, מילוי כל חפירה שבוצעה בשטח המרתף, והחזרת המצב לקדמותו, בין היתר על ידי הקמת קיר אשר לפי הטענה חצץ בין המרתף ובין מרתף הנתבע. ביחס לקיר נטען, כי מי מטעם הנתבע הרס את הקיר האמור.

4. בתביעה שכנגד, טוען המוטראן כי מבנה הכנסיה השייכת לו, גובל במבנה בו מצויה החנות. לטענת המוטראן, קומת המרתף בשלמותה, ובכלל זה המרתף שבמחלוקת, היתה מאז ומתמיד בחזקתו ובשימושו הבלעדיים. נטען, כי לתובעים אין זכויות כלשהן, או חזקה, במרתף שבמחלוקת. על פי הטענה, הכניסות, הפתחים, השערים למרתף, והמפתחות למרתף, היו בשליטה בלעדית של הכנסיה. לפי הטענה, בתקרה של קומת המרתף נבנו במקור פתחי אור ואיוורור, שכן שימשה בעבר כקומת הכנסיה בפועל וכמקום מגורים לפטריארך הקופטי. על פי הטענה, פתחי האיוורור נסגרו ונסתמו עם בניית החנויות שבמקום, ובכלל זה החנות המוחזקת על ידי התובע 2. נטען, כי בשנת 1996, פתח התובע 2 פתח ברצפת חנותו, ומי מטעמו נכנס באמצעות הפתח למרתף שבמחלוקת. נטען, כי הפתח נפתח במקום בו היה בעבר פתח איוורור ואור. על רקע כל האמור נתבקש סעד של השבת המצב לקדמותו, סגירת הפתח האמור, הסרת דלת שהותקנה על ידי התובע, צו מניעה שיאסור על ביצוע עבודות בניה או חפירה כלשהן במרתף או בתקרתו, וכן איסור על כניסת התובעים או מי מהם להיכנס לשטח המרתף או לעשות שימוש בו.

5. בהליך ניתן צו מניעה זמני, בו נאסר על שני הצדדים או מי מטעמם להיכנס לנכס האמור, ולבצע בו כל עבודת חפירה, בנייה או עבודה אחרת. הצו האמור הוחל לכתחילה על שלוש הקשתות שמתחת לחנות. נקבעו הסדרים שונים להבטחת ביצועו. בהמשך לכך, הורחב הצו לאזור שסומן במפה שהוגשה לבית המשפט (ראו החלטת כב' השופט י' מילנוב, 11.12.97). הצו הזמני עומד בעינו גם עתה.

6. (א) בכתב ההגנה הנתבע העלה טענה בדבר חוסר סמכות. הטענה מעוגנת בדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים) 1924. על פי הטענה, המקום נשוא התביעה הוא מקום קדוש ודתי, אשר סמכות בתי המשפט האזרחיים לגביו נשללה בדין (סעיף 2 לדבר המלך). בהתאם להוראות דבר המלך, מקום בו מתעוררת שאלה אם עניין מסויים נופל לגדר הוראותיו, תובא השאלה לפני שר הדתות, אשר יחליט בשאלה לאחר בירור. יוצא, כי בית המשפט אינו מוסמך להחליט בנושא הסמכות. ננקטו הליכים שונים, שתכליתם היתה להביא לקביעה לעניין זה של הגורמים המוסמכים. במקביל, לא התקדם בירורו של ההליך.

(ב) עד עתה, לא ניתנה הכרעה של הגורמים המוסמכים בשאלת הסמכות. התיק הועבר לטיפולי. נוכח הנחייה בדבר הצורך לסיים בכל ההקדם את הטיפול בתיקים ישנים, החלטתי על המשך בירור ההליך. הוגשו ראיות. התקיימו חקירות. נשמעו סיכומים. עתה, הגיע העת להכריע בתובענות הנזכרות לעיל.

(ג) לנוכח האמור לעיל, מאליו מובן, כי כל הכרעה בתובענה כפופה, על פי טיבה, לקביעת הגורמים המוסמכים בנושא הסמכות. מאליו מובן גם, כי לא נדרשתי לחומרים שהוצגו בשאלה האם מדובר במקום קדוש. עניין זה עומד להכרעה, על פי הוראות הדין, בפניי גורם מוסמך אחר. אין מקום כי אדרש לכך.

7. מהלך הדיון יהיה כדלקמן. תחילה אדון בתביעה העיקרית, ובטענות התובעים לזכות בנכס. בהקדמת המאוחר אציין כבר עתה, כי לא שוכנעתי כי התובעים הוכיחו, כנדרש, את הזכות הנטענת במרתף שבמחלוקת. אחרי כן אדון בתביעה שכנגד. גם לגבי תביעה זו, לא שוכנעתי כי הוכחו זכויות הנתבע במרתף שבמחלוקת.

התביעה העיקרית

8. טענות התובעים לזכות במרתף שמתחת לחנות מבוססות על מספר נדבכים. אדון בנדבכים האמורים כסדרם. אומר כבר עתה, כי לא שוכנעתי כי יש בהם, כל אחד כשלעצמו, או במשקלם המצטבר, כדי לבסס את הזכות לה טוענים התובעים. אפרט את השיקולים ביסוד מסקנה זו עתה.

9. מסמכים. התובעים טוענים כי ממסמכים שהוגשו על ידיהם עולה בעלות מוכחת של הווקף במקרקעין. על פי הטענה, בעלות זו נוצרה מכוח שטר הקדש שיש לו היסטוריה מוכחת מאז כיבוש ירושלים על ידי צלאח א דין. התובעים מפנים בהקשר זה לשטרי הווקפיות שהוגשו על ידיהם. בשטרות נזכר במפורש בית בד (מעשרה במקור), אשר אין חולק כי פעל בעבר בחנות . בבית הבד ייצרו שמן שומשום.

10. הוצגו בפניי שטרי הווקף הרלוונטיים (נספחים א', ב', ג', ד' לתצהיר המותוואלי). עולה מהם, כנטען, כי בשנת 1803 הוקדשו הזכויות במעשרה לטובת ההקדש. הוגשו גם מסמכים המלמדים כי קודם לכן, המעשרה היתה בין נכסי ווקף מוחמד פשה, וזאת על פי שטר משנת 1623 (נספח ה' לתצהיר המותוואלי). שם התובע 1 גם מופיע בנסח טאבו של לשכת רישום המקרקעין, כנכס הגובל בנכס אחר (ראו גם נספח כו' לתצהיר מטעם התובע 1). עולה מכל האמור כי הזכות של התובע 1, ושל התובע 2 כדייר מוגן מכוחו בחנות עצמה, הוכחו.

11. יצויין, כי צורפו גם שטרות הקדש מקוריים של סאלח א דין משנת 1189 (נספח ח' לתצהיר האמור). מדובר בהקדש בו נוצר ווקף אל חנקה אל צלחיה. במסגרת זו הוקדשו ארמון הפטריארך הלטיני הנוצרי, וכן הקרקעות והמבחנים הסמוכים לו, ובכלל זה חנויות ובתי מלאכה. במסמך זה אין התייחסות ברורה לחנות נשוא הדיון. עם זאת, נוכח הגבולות המופיעים בו, ובשים לב לכך שלא הופרך העולה מחוות דעתו של פרופ' דן בהט, לפיה החנות נבנתה בתקופה הצלבנית (בעמוד 9), ניתן להבין כי השטר מתייחס אליה.

12. מה עולה ממסמכים אלה לעניין הזכויות במרתף נשוא התביעה? הצדדים חלוקים אודות התרגום הנכון של שטר המתייחס לנכסי ההקדש שיוסד על ידי מוחמד פאשה. אין מחלוקת, כי בתיאור בית הבד, נכתב כי הוא כולל שני "קבויין". לשיטת התובעים, הכוונה למרתפים (ראו נספח ו(1) לתצהיר המותוואלי). מטעם הנתבע הוצגה חוות דעת מומחה של הגב' אלישבע בן שמעון (להלן - גב' בן שמעון), לפיה הכוונה במילה זו היא לקשתות או לתקרות מקומרות. אציין כבר עתה, כי מומחיותה של הגב' בן שמעון עולה מהשכלתה הגבוהה בתחום לימודי המזרח התיכון והשפה הערבית, ומפרויקט רחב יריעה בו תרגמה עשרות אלפי תעודות מארכיון בית הדין המוסלמי בתקופה העותומאנית. הן מומחיותה של הגב' בן שמעון, והן שיקוליה לעניין התרגום, לא נסתרו בחקירתה. אני נותן להם את מלוא המשקל.

13. מן החומר שבפניי עולה, כי מן הבחינה המילולית, ניתן הביטוי הנדון הן לפירוש המוצע על ידי התובעים, והן לפירוש המוצע על ידי הנתבע (ראו ת/4, ת/5; ראו גם פרוטוקול, עמודים 141 - 142). בהקשרים מסויימים, המילה האמורה מתייחסת למרתף. בהקשרים אחרים, הכוונה היא לתקרה מקומרת. נוכח העובדה שמדובר במילה רב משמעית, יש ממש בגישת המומחית מטעם הנתבע, כי על מנת לקבוע את מובנו של הביטוי, יש לתת את הדעת להקשר הרלוונטי .

14. בכתב ההקדש כי ה"קאבו" בו מדובר כולל חצר פתוחה תחת השמים, ובה בור לאיסוף מי גשם. מכאן עולה, כי המילה "קאבו", בהקשר הספציפי, אינה מתייחסת למרתף תת קרקעי. המרתף שבמחלוקת אינו מתאים לתיאור האמור, ואין בו חצר פתוחה תחת השמים. זאת ועוד. השימוש בצורת ריבוי, קבויין, אינו מתאים למקום, בו ישנו רק מרתף אחד (ראו עדות תובע 1, בעמוד 52). מכל אלה יוצא, כי בהקשר הנדון, הפירוש שיש לתת למילה קאבו הינו תקרה מקומרת, ולא מרתף (ראו גם עדות ד"ר אלנתשה, מטעם התובעים, בעמוד 197).